L'application de la Constitution par la Cour de cassation

[...] la Cour de cassation n'ignore pas la Constitution mais elle ne la «consomme» qu'avec modération, ce que l'auteur démontre et explique en faisant preuve d'exceptionnelles qualités.

[...] O. Desaulnay ne s'est pas fait l'avocat du «tout constitutionnel», interpellant la Cour de cassation lorsqu'elle prend ses distances avec ce qui pourrait résulter d'une application systématique de la Constitution. En d'autres termes, il ne s'est pas transformé en «missionnaire» de la Loi fondamentale, jetant l'anathème sur la Haute instance lorsqu'elle paraît négliger ou s'écarter des édictions constitutionnelles. Il a préféré adopter une méthode «compréhensive», essayant de comprendre pourquoi l'attitude de la Cour de cassation était souvent une attitude en demi-teinte, ce qu'il a fait avec beaucoup de subtilité. [...]

Évidemment, il est possible que le tableau nuancé (tableau impressionniste pourrait-on également écrire) qu'il dresse de l'application de la Constitution par la Cour de cassation soit affecté par le mécanisme de la question d'inconstitutionnalité introduite dans notre Loi fondamentale par la révision du 23 juillet 2008 (nouvel article 61-1 de la Constitution). À partir du moment où il peut être soutenu devant le juge judiciaire qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et où il appartient à la Cour de cassation de saisir ou non le Conseil constitutionnel de la disposition en cause, la Cour sera forcée de l'examiner à l'aune des exigences constitutionnelles relatives aux droits fondamentaux pour voir s'il y a effectivement ou non un problème de constitutionnalité. [...]

Reste à savoir si la question d'inconstitutionnalité ne vient pas un peu tard. Voilà des années que le juge ordinaire, Cour de cassation en tête, est habitué au contrôle de conventionnalité des lois et des actes infra législatifs [...].

Dans le cadre du contrôle de conventionnalité [...] le juge ordinaire qui est arrivé à la conclusion qu'un acte est inconventionnel peut l'écarter de lui-même, y compris s'il s'agit d'un acte législatif. Mais sa décision de mise à l'écart de l'acte est subordonnée aux aléas des voies d'appel et de cassation, c'est-à-dire à ce que jugera en dernière instance le juge d'appel ou de cassation. Dans le cadre du contrôle de constitutionnalité, si un acte législatif est en cause, le juge ordinaire ne peut évidemment pas le déclarer inconstitutionnel puisque le contrôle de constitutionnalité des lois est un contrôle concentré entre les mains du juge constitutionnel. La seule chose qu'il pourra faire lorsque la révision du 23 juillet 2008 sera entrée en vigueur, c'est-à-dire lorsque sera adoptée la loi organique qui en détaillera les modalités, c'est faire état de son doute de constitutionnalité, doute de constitutionnalité qui entraînera la suspension de la norme dans l'attente de la décision du juge ordinaire suprême dont il relève et, le cas échéant, de celle du Conseil constitutionnel. [...]