L'immigration familiale à l'épreuve du droit

En confrontant le droit à l'immigration familiale Mylène Nys s'inscrit, volontairement et avec perspicacité, à la croisée de deux domaines : le droit familial d'une part, le droit des étrangers d'autre part. L'un et l'autre sont aujourd'hui soumis à de nombreuses interrogations. Si la personne, la famille et le droit ont connu trois décennies de mutations en Occident, le droit des migrations et la condition des étrangers sont, eux aussi, sujets à des évolutions considérables. Dans l'un et l'autre cas deux constats sont frappants : la multiplicité des statuts et l'affaiblissement du rôle de l'Etat. Le constat de multiplicité d'abord. Il n'est plus une famille mais des familles. A chacun sa famille, à chacun son droit, aux couples mariés, non mariés, hétéro- ou homosexuels correspondent le mariage, l'union civile, le PACS, le ménage de fait. De même il n'est plus un étranger qui était simplement le «non-national», mais des étrangers plus ou moins assimilés aux nationaux : citoyens de l'Union européenne, réfugiés et apatrides, étrangers présents de longue date, étrangers en séjour régulier, sans papiers ; auxquels correspondent autant de statuts différents plus ou moins protecteurs. L'affaiblissement du rôle de l'Etat ensuite. Sous l'effet conjugué des droits de l'homme (Convention européenne des droits de l'homme) et des intégrations régionales (Union européenne), l'Etat n'est plus seul maître à bord. Sa souveraineté nationale se voit contrôlée sinon écornée. Association libre pour le bien-être de chacun et du groupe, la famille n'est plus la pépinière de l'Etat. Ses membres revendiquent, non sans risque de conflits internes parfois, le respect de leur vie privée et familiale, selon l'expression de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. L'immigration quant à elle n'est plus, ou ne devrait plus être, une simple fluctuation de main-d'œuvre répondant aux lois de l'offre et de la demande. Sa gestion évolue dans le cadre de la constitution d'ensembles d'Etats au sein desquels la liberté de circulation s'accentue, rendant nécessaire l'examen ensemble des conditions d'accès au territoire commun. Cette gestion ne peut davantage s'abstraire du respect égal des droits fondamentaux qui conduit à condamner comme discriminatoires des traitements différenciés qui ne reposent pas sur un critère objectif, ne poursuivent pas un objectif légitime ou le font par des moyens disproportionnés. (...) L'auteur dégage l'existence d'un véritable principe général de droit pour l'étranger de mener une vie familiale normale. Un tel principe implique plus que le simple droit de se marier qui pose déjà problème lorsque l'étranger est en séjour irrégulier. Ce principe impose encore le droit au regroupement des membres de la famille et le droit de vivre dignement, ce qui emporte aussi des droits économiques et sociaux.

Jean-Yves Carlier (Professeur à l'U.C.L.), Préface